GUIDE DE LA RUPTURE CONVENTIONNELLE

Les indemnités de rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle est une procédure qui permet à l'employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée qui les lie.
Une rupture conventionnelle ne peut s'appliquer en cas de contrat à durée déterminée (CDD).

Cette rupture conventionnelle du contrat de travail obéit à une procédure spécifique : entretien(s) entre les deux parties, homologation de la convention...
Cette rupture passe avant tout par la conclusion d'une convention entre les parties.
Ce document comporte un certain nombre de garanties pour le salarié, et lui ouvre droit, dans les conditions de droit commun (activité préalable suffisante, recherche active d'emploi...), au bénéfice de l'allocation d'assurance chômage.

La convention peut également fixer le montant d'une indemnité de rupture conventionnelle, dont l'objet est de réparer le préjudice résultant de la rupture et/ou de ses conditions.

Le montant de cette indemnité de rupture conventionnelle ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement.

Le régime social de l'indemnité de rupture conventionnelle

Pour la détermination du régime social de l'indemnité de rupture conventionnelle, la loi établit une distinction selon que les salariés sont ou non en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire :

Article urssaf.fr

Prenait le temps de lire pour comprendre éxactement les différents points

1 guide de la rupture conventionnelle individuelle du contrat de travail 2019 2 ÉDITEUR CFE-CGC

La rupture conventionnelle est un mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée, créé par les partenaires sociaux par l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, puis consacré par la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail.

Le patronat ayant toujours dénoncé les exigences du droit du licenciement, parce qu'il voyait un frein à l'emploi, la négociation interprofessionnelle sur la modernisation du marché du travail de 2008 a été l'occasion pour lui d'essayer de « libéraliser » les règles applicables en la matière.

Pour ce faire, il a proposé, d'une part, une période d'expérimentation en début de contrat destinée à faire échec à l'application du droit du licenciement pour motif économique et, d'autre part, une discussion sur la sécurisation juridique des ruptures.

Il faut rappeler que les précédentes réformes qui s'étaient attaquées frontalement aux règles du licenciement avaient été un cuisant échec.

Ainsi, le contrat nouvelle embauche (CNE) a été jugé contraire aux engagements internationaux de la France.

Le contrat première embauche (CPE), quant à lui, est la première réforme à avoir été adoptée sans être jamais appliquée, avant d'être tout simplement abrogée à la suite d'une forte mobilisation des syndicats et de la population.

La première proposition des représentants des employeurs a connu le même destin : les syndicats lui ont opposé une fin de non-recevoir.

En revanche, la souplesse recherchée par le patronat a pu aboutir au moyen d'un nouveau dispositif relatif aux conditions dans lesquelles employeurs et salariés peuvent rompre d'un commun accord le contrat de travail.

Ainsi est née la rupture conventionnelle ! Les organisations syndicales, conscientes tant de l'intérêt potentiel du dispositif pour les salariés que des risques inhérents à la rupture du contrat d'un commun accord, ont souhaité l'entourer de certaines garanties.

La rupture conventionnelle est le fruit de cette démarche conventionnelle consacrée par la loi.

Ce dispositif a pour pierres angulaires le commun accord du salarié et de l'employeur sur la rupture du contrat de travail et le bénéfice pour le salarié de l'allocation de retour à l'emploi (ARE).

La rupture amiable du contrat de travail, notamment par le biais de la rupture conventionnelle, est de prime abord suspecte dans la mesure où l'on y voit une technique d'évitement du licenciement, une tentative d'écarter le juge, et un risque de déséquilibre des parties à la négociation en raison du lien de subordination qui caractérise le contrat de travail.

Ceci explique que les syndicats ont cherché à attacher à la rupture conventionnelle 7 certaines garanties4 : réalisation d'un ou plusieurs entretiens, délai de rétractation, homologation par l'administration, fixation d'un plancher indemnitaire, incompatibilité avec les plans de sauvegarde de l'emploi... Mais ces garanties5 ne dispensent pas d'une grande prudence et d'une grande vigilance à l'égard de l'application des règles négociées et de l'utilisation par les acteurs de la rupture conventionnelle et ce d'autant plus qu'elle rencontre un vrai succès.

La montée en puissance du dispositif a d'ailleurs donné lieu à certaines dérives dans son utilisation qui ont conduit l'administration et les juges à rappeler que celui-ci ne pouvait être utilisé pour contourner les règles du licenciement collectif pour motif économique et donc avoir pour effet de priver les salariés des garanties attachées à ce type de licenciement.

Quoi qu'il en soit, il appartient aux personnes qui conseillent les salariés de veiller à ce 4 C'est d'ailleurs parce que la rupture conventionnelle est un mode de rupture amiable du contrat de travail encadré que les juges ont affirmé qu'il n'est plus possible de rompre le contrat de travail d'un commun accord sur la base de l'article 1193 du Code civil (ancien article 1134), sauf lorsque la rupture conventionnelle est exclue.

En effet, dans un arrêt du 15 octobre 2014 (n° 11-22.251), la Cour de cassation a jugé que, sauf dispositions légales contraires, la rupture du contrat de travail par accord des parties ne peut intervenir que dans le cadre de la rupture conventionnelle régie par l'article L. 1237-11 du Code du travail, sous peine d'être analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

C'est d'ailleurs parce que la rupture conventionnelle est un mode de rupture amiable du contrat de travail encadré que les juges ont affirmé qu'il n'est, en principe, plus possible de rompre le contrat de travail d'un commun accord sur la base de l'article 1134 du Code civil.

La rupture amiable classique n'est désormais possible que lorsque la rupture conventionnelle est elle-même exclue.

En effet, dans un arrêt du 15 octobre 2014 (n° 11-22.251), la Cour de cassation a jugé que, sauf dispositions légales contraires, la rupture du contrat de travail par accord des parties ne peut intervenir que dans le cadre de la rupture conventionnelle régie par les articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail, sous peine d'être analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. que ce dispositif, aux allures alléchantes, ne les conduise pas en réalité à quitter la proie pour l'ombre.

Les salariés confrontés à une dégradation de leurs conditions de travail, le plus souvent engendrée par la dégradation, avérée ou non, de la situation économique, peuvent voir dans la rupture conventionnelle le moyen de sortir d'une situation difficile.

Les salariés, comme ceux qui les accompagnent et les conseillent, doivent donc faire preuve d'une grande vigilance face à ce mode de rupture du contrat de travail réputé amiable.

Que vous envisagiez de conclure une rupture conventionnelle ou que vous accompagniez un salarié dans la négociation, la CFE-CGC vous propose ce guide, à jour des dernières modifications apportées par les ordonnances Macron, de manière à appréhender au mieux ce mode de rupture du contrat.

Bonne lecture ! En 2018, 437 700 ruptures conventionnelles ont été homologuées par les Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte), soit 36 500 homologations en moyenne enregistrées chaque mois. Leur nombre a ainsi progressé de 3,9 %. Cette hausse est toutefois moins soutenue qu'en 2017, où le nombre d'homologations avait augmenté de 8 % (cf. Dares, février 2019, n°008, Les ruptures conventionnelles individuelles en 2018.

La hausse des homologations se poursuit). D'après une autre étude de la Dares de juin 2018, « les ruptures conventionnelles se seraient avant tout substituées à des démissions de CDI (environ 75 % entre 2012 et 2017) et, dans une moindre mesure, à des licenciements économiques (entre 10 et 20 %). Les 5 à 15 % des ruptures conventionnelles restantes seraient des ruptures de contrat qui n'auraient peut-être pas eu lieu sans l'introduction du dispositif. Pour les licenciements non économiques, la simulation ne permet pas de conclure à un effet de substitution ».

En 2017, les ruptures conventionnelles représentaient environ 10 % des ruptures de CDI, tous modes de rupture confondus (démissions, ruptures de période d'essai, licenciements, etc.). à savoir 8 les conditions de la rupture conventionnelle du contrat de travail La validité d'une rupture conventionnelle est soumise à trois conditions. L'employeur et le salarié doivent consentir mutuellement à la rupture du contrat de travail, convenir ensemble de la date d'effet de la rupture et de l'indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail. un consentement réciproque à la rupture du contrat de travail La rupture conventionnelle est un mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée qui exige le consentement du salarié et de l'employeur sur le principe même de la rupture du contrat de travail. ce que la loi prévoit Article L. 1237-11 du Code du travail : « L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties ». Il est absolument nécessaire à la validité de la rupture conventionnelle que les parties y consentent de façon claire, libre et non équivoque. Dans le cas contraire, le vice du consentement est une cause de nullité de la rupture. L'exigence d'un consentement non vicié La jurisprudence récente montre que, quels que soient les arguments avancés par les parties pour attaquer la rupture conventionnelle, les juges en reviennent toujours au vice du consentement.

Ainsi, des erreurs matérielles dans la rédaction de la convention ou un défaut d'information du salarié ne justifieront l'annulation d'une rupture conventionnelle homologuée que s'ils ont vicié son consentement. De la même manière, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 8 juillet 20156 que l'erreur commune des parties sur la date de rupture, fixée antérieurement à l'expiration du délai d'homologation, ainsi que la prévision d'une indemnité de rupture conventionnelle inférieure au montant minimum prévu par la loi, n'entraînent pas par elles-mêmes la nullité de la convention de rupture.

Dans de telles hypothèses, en effet, l'homologation pourra être refusée, mais si celle-ci est malgré tout accordée, le salarié pourra seulement obtenir la rectification de la date de rupture du contrat de travail ainsi que des dommages et intérêts pour insuffisance de l'indemnité de rupture. Dès lors, pour obtenir la nullité de la convention de rupture, il faut établir que si le consentement du salarié a été vicié, et se référer pour cela aux vices du consentement prévus par le Code civil (articles 1130 et suivants), à savoir l'erreur, la violence et le dol. Rupture conventionnelle et erreur Pour être admise comme vice du consentement, l'erreur doit être substantielle. Autrement dit, elle doit porter sur la substance de l'objet de l'accord. Il est probable que les hypothèses d'annulation des ruptures conventionnelles sur le fondement de l'erreur seront peu nombreuses.

Néanmoins, dans un arrêt du 5 novembre 2014, la Cour de cassation a approuvé l'annulation d'une rupture conventionnelle en raison de « l'erreur du salarié résultant, lors de la conclusion de la rupture conventionnelle, de la transmission, au cours de l'entretien, par l'employeur, de renseignements manifestement erronés »7 .

Dans cette affaire, les juges d'appel ont relevé que la rupture avait été décidée lors d'un unique entretien alors que le salarié bénéficiait de 23 années d'ancienneté dans l'entreprise et avait un système de rémunération particulièrement complexe. De plus, lors de cet entretien, des renseignements manifestement erronés lui avaient été fournis. En effet, sur les documents remis par l'employeur, il était fait état d'une rémunération mensuelle moyenne brute de 4 910,32 €, somme qui pouvait légitimement apparaître au salarié comme la base de calcul de ses futures indemnités de retour à l'emploi, alors que celles-ci avaient été en définitive inférieures d'un tiers à ces prévisions. L'employeur qui délivre des informations erronées au salarié sur le montant de son indemnisation chômage s'expose donc à une annulation de la convention de rupture. 6 Cass. soc., 8 juillet 2015, n° 14-10139. 7 Cass. soc., 5 novembre 2014, n° 13-16372.

10 Rupture conventionnelle et violence S'agissant de la violence, la jurisprudence retient qu'elle peut être physique, morale ou économique. En ce qui concerne la rupture conventionnelle, il a été jugé à de nombreuses reprises par des cours d'appel que le consentement d'un salarié est vicié lorsque celui-ci est victime de harcèlement moral ou sexuel au moment de la signature de la convention.

Cette position a été confirmée par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 janvier 2013 dans lequel elle retient que « la cour d'appel a souverainement estimé que la salariée était au moment de la signature de l'acte de rupture conventionnelle dans une situation de violence morale du fait du harcèlement moral dont elle a constaté l'existence et des troubles psychologiques qui en sont résultés ».

La question s'est également posée de savoir quelles conséquences pouvaient être attachées à l'existence d'un conflit entre l'employeur et le salarié au moment de la signature de la rupture conventionnelle.

Dans un arrêt du 23 mai 20139, la Chambre sociale de la Cour de cassation est venue préciser que « si l'existence, au moment de sa conclusion, d'un différend entre les parties au contrat de travail n'affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue en application de l'article L. 1237-11 du Code du travail, la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties ». En l'espèce, l'employeur avait menacé la salariée de ternir la poursuite de son parcours professionnel en raison des erreurs et manquements de sa part et l'avait incitée, par une pression, à choisir la voie de la rupture conventionnelle. La Cour de cassation a donc approuvé la décision de la cour d'appel qui, exerçant son pouvoir souverain d'appréciation, a fait ressortir l'absence de consentement libre et non équivoque de la salariée. Dès lors, si l'existence d'un conflit entre les parties n'interdit pas de recourir à la rupture conventionnelle, les pressions, et bien sûr les menaces, exercées sur un salarié pour qu'il signe une rupture conventionnelle sont de nature à vicier son consentement.

C'est d'ailleurs la solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt du 12 février 201410.

Dans cette affaire, la haute juridiction considère que la cour d'appel, après avoir constaté que l'employeur avait engagé une procédure de licenciement quelques semaines avant la signature de la convention de rupture, qu'il avait ensuite infligé à la salariée une sanction disciplinaire injustifiée et l'avait convoquée à un entretien destiné à déterminer les modalités de la rupture du contrat de travail qui n'avait duré qu'un quart d'heure et au cours duquel les parties n'avaient pas 8 Cass. soc., 30 janvier 2013, n° 11-22.332. 9 Cass. soc., 23 mai 2013, n° 12-13.865. 10 Cass. soc., 12-02-2014, n° 12-29.208, F-D., a pu souverainement estimer que le consentement de la salariée avait été vicié.

En revanche, dans un arrêt du 15 janvier 201411, la Cour de cassation, après avoir rappelé le principe selon lequel l'existence, au moment de sa conclusion, d'un différend entre les parties au contrat de travail n'affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture, casse l'arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles. Celle-ci avait invalidé à tort une convention de rupture conventionnelle aux seuls motifs que l'employeur avait infligé au salarié deux avertissements dans les mois précédant la rupture et qu'il lui avait formulé de nouveaux reproches avant de le convoquer à deux entretiens aux fins d'évoquer l'éventualité d'une rupture conventionnelle du contrat de travail et de définir les termes de la convention de rupture.

Rupture conventionnelle et dol Le dol se définit comme le fait pour une partie d'exercer sur l'autre des manœuvres frauduleuses déterminantes de son consentement au contrat. ce que la loi prévoit Article 1137 du Code civil : « Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie.

Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ». Il est à noter que même « un simple mensonge, non appuyé d'actes extérieurs, peut constituer un dol »12. Le dol a par ailleurs été élargi par la jurisprudence à la réticence dolosive.

Ainsi, il a notamment été jugé que « le dol peut être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter »13*.

Concernant la rupture conventionnelle, on pourrait par exemple imaginer un employeur soumettant délibérément (et non par erreur comme cela a pu être évoqué précédemment) un document falsifié au salarié pour lui faire croire que l'indemnisation versée par Pôle emploi est plus importante quant à son montant ou sa durée que ce qu'elle est réellement. 11 Cass. soc., 15 janvier 2014, n° 12-23942. 12 Cass. 3e Civ., 6 novembre 1970, Bull. civ. III, no 587. 13 Cass. 3e Civ., 15 janvier 1971. 14 Cour d'appel de Metz, 6 mai 2013 n° 13/00173, 11/01105. * Le consentement de l'employeur peut également être vicié et donner lieu à l'annulation de la convention de rupture conventionnelle. Ainsi, par exemple, un cas de dol a été jugé par la cour d'appel de Metz.

Dans cette affaire, une société qui avait conclu une rupture conventionnelle avec un de ses salariés prévoyant une indemnité de 90 000 € avait par la suite découvert que ce salarié l'avait volée. L'administration refusa d'homologuer la rupture conventionnelle et l'entreprise refusa de l'exécuter.

Le salarié qui demandait l'annulation du refus d'homologation et le versement de l'indemnité par l'employeur a été débouté de ses prétentions par la cour d'appel de Metz. Celle-ci a en effet considéré que le salarié aurait dû révéler les faits commis à l'employeur et que si ce dernier en avait eu connaissance, il n'aurait pas consenti à la rupture. à savoir 12 Les sanctions en cas de vice du consentement Lorsque le consentement du salarié à la rupture conventionnelle a été vicié, celle-ci est jugée nulle.

Toutefois, pour les juges, cette nullité de la convention ne signifie pas a priori que la rupture du contrat est elle-même annulée, hypothèse dans laquelle le salarié serait en droit de demander sa réintégration. Les juges du fond, non contredits à ce jour par la Cour de cassation, considèrent en effet majoritairement que, en cas de nullité de la convention de rupture conventionnelle, la rupture du contrat intervenue produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette solution, qui ne fait pas produire l'intégralité de ses effets à la nullité de la convention de rupture, est juridiquement contestable. Elle s'explique sans doute par la volonté de ne pas trop lourdement sanctionner les employeurs, qui pourraient alors se détourner massivement de ce mode de rupture. Quoi qu'il en soit, les salariés qui obtiennent l'annulation de la convention de rupture conventionnelle peuvent prétendre uniquement à l'indemnisation à laquelle ils auraient droit en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. un accord sur la date de rupture du contrat.

Lors de l'entretien préalable à la rupture conventionnelle, l'employeur et le salarié doivent convenir ensemble de la date d'effet de celle-ci. ce que la loi prévoit Article L. 1237-13 alinéa 2 du Code du travail : « Elle (la convention de rupture) fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation. » Ils doivent fixer cette date en tenant compte du fait que la rupture ne pourra intervenir qu'une fois passés le délai de rétractation (15 jours calendaires à compter de la date de signature) et le délai d'homologation par la Direccte (15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande d'homologation).

Pour plus de précisions sur les délais, voir également les développements qui suivent sur la procédure à respecter, avec l'exemple proposé et les tableaux indicatifs de la procédure concernant les salariés non protégés présentés.

le + syndical Les délais de rétractation et d'homologation prévus par la loi sont des délais minimums.

La convention peut parfaitement prévoir que la rupture n'interviendra qu'à l'issue d'un délai de plusieurs mois. Retarder ainsi la date de la rupture du contrat permet alors de reconstituer une forme de préavis, qui pourra aussi bien intéresser le salarié que l'employeur. À cette occasion, vous pouvez même négocier une dispense d'activité rémunérée.

le + syndical Pour s'assurer que ces deux délais seront respectés, il est conseillé au salarié et à l'employeur de prévoir un délai de six semaines minimum entre la date de la signature de la convention de rupture et la date de la prise d'effet de celle-ci.

un accord sur l'indemnité versée à l'occasion de la rupture La rupture conventionnelle n'est valable qu'autant qu'elle s'accompagne d'une indemnité versée par l'employeur au salarié. ce que la loi prévoit Article L. 1237-13 du Code du travail : « La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9 ». Le montant minimal de l'indemnité soulève quelques interrogations générales, mais pose aussi spécifiquement la question du salarié ayant moins de huit mois d'ancienneté.

Enfin, le régime fiscal et social de l'indemnité a été plusieurs fois modifié depuis l'entrée en vigueur du dispositif, mais il semble s'être aujourd'hui stabilisé. Le montant de l'indemnité Cette indemnité ne peut être inférieure à l'indemnité de licenciement. Un débat s'est ouvert sur le fait de savoir s'il était fait référence uniquement à l'indemnité légale de licenciement, ou si l'indemnité spécifique de rupture ne pouvait pas non plus être inférieure au montant de l'indemnité de licenciement plus favorable prévue dans un accord collectif (autrement appelée indemnité conventionnelle de licenciement).

Ce sont les partenaires sociaux qui ont réglé ce problème d'interprétation par la conclusion, le 18 mai 2009, d'un avenant à l'accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008. Ils ont ainsi expressément stipulé que l'indemnité spécifique de rupture ne peut être inférieure à l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective applicable, dès lors que cette dernière s'avère plus favorable pour le salarié que l'indemnité légale. Cet ANI s'impose désormais à tous les employeurs du secteur privé par l'effet de son extension par arrêté en date du 26 novembre 200916.

En revanche, l'ANI ne s'applique pas aux professions libérales, au secteur associatif et aux employeurs de salariés agricoles.

En effet, il n'a été signé que par certaines organisations patronales, à savoir le Medef, la CGPME et l'UPA, à l'exclusion de la FNSEA (secteur agricole), de l'UNAPL (professions libérales) et des organisations patronales du secteur à but non lucratif, ce dont il résulte que son champ d'application est réduit.

Pour les secteurs précités, l'indemnité spécifique de rupture prévue par la loi doit être au minimum égale à l'indemnité légale de licenciement, peu important l'existence d'une indemnité conventionnelle plus favorable.

Enfin, il est à noter que la Cour de cassation a jugé que les journalistes ne peuvent pas exiger le versement d'une indemnité au moins égale à l'indemnité légale de licenciement spécifique des journalistes prévue à l'article L. 7112-3 du Code du travail.

Les juges considèrent en effet que les dispositions relatives à l'indemnité minimale de rupture conventionnelle renvoient exclusivement aux modalités de calcul de l'indemnité légale de licenciement de droit commun prévue à l'article L. 1234-9 du Code du travail17. Dès lors, pour calculer le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle minimale à laquelle peut prétendre le salarié, il convient de distinguer les salariés liés par un contrat de travail avec un employeur relevant du champ d'application de l'ANI du 11 janvier 2008 de ceux relevant d'autres secteurs professionnels.

l'indemnité due aux salariés liés par un contrat de travail avec un employeur relevant du champ d'application de l'ANI du 11 janvier 2008 Dans ce cas, il convient tout d'abord de se référer au statut collectif applicable au salarié afin de déterminer s'il prévoit des dispositions plus favorables que la loi. Si le statut collectif applicable au salarié prévoit une indemnité de licenciement plus avantageuse pour le salarié, il convient de se référer aux modalités de calcul qu'il prévoit pour déterminer le montant minimal de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle.

À défaut de dispositions plus favorables, il convient de se référer à la loi. En vertu de celle-ci, l'indemnité de rupture conventionnelle est au moins égale à ¼ du salaire brut mensuel de référence pour les années jusqu'à dix ans, et à ⅓ de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Pour connaître le montant de l'indemnité minimale due lors de la rupture conventionnelle, il faut donc commencer par calculer le salaire brut de référence en se procurant les 12 derniers bulletins de salaire du salarié concerné, et en retenant la formule la plus avantageuse pour lui (soit la rémunération moyenne sur les 12 derniers mois, soit la rémunération moyenne sur les trois derniers mois)18. 17 Cass. soc., 3 juin 2015, n° 13-26799. 18 Conformément à l'article R. 1234-4 du Code du travail.

Dans son rapport pour l'année 2015, la Cour de cassation préconise de compléter les dispositions légales sur l'indemnité de rupture conventionnelle individuelle. Elle suggère, en effet, de prévoir que celle-ci ne puisse être inférieure ni à l'indemnité légale de licenciement, ni à l'indemnité conventionnelle de licenciement pour tous les salariés.

A savoir: attention Depuis les ordonnances Macron, si l'accord d'entreprise prévoit une indemnité conventionnelle de licenciement plus favorable que la loi, mais moins favorable que celle prévue par la convention collective de branche, il faut appliquer les dispositions de l'accord d'entreprise. En vertu de la loi, qui s'applique à défaut de dispositions conventionnelles plus favorables, l'indemnité de rupture conventionnelle est donc au moins égale à : ¼ du salaire brut mensuel de référence x nombre d'années d'ancienneté pour les 10 premières années + ⅓ du salaire brut de référence par année effectuée au-delà de 10 ans d'ancienneté Les juges précisent que, pour calculer le montant de l'indemnité spécifique, l'ancienneté du salarié s'apprécie à la date envisagée de la rupture du contrat de travail et que les années incomplètes doivent être prises en compte prorata temporis. L'indemnité due aux salariés relevant d'autres secteurs professionnels Pour les salariés de professions libérales, du secteur agricole et du secteur associatif, l'indemnité spécifique de rupture minimale doit systématiquement être calculée selon les règles applicables à l'indemnité légale de licenciement.

Le cas particulier du salarié ayant moins de huit mois d'ancienneté Pour calculer le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle, l'article L. 1237-13 alinéa 1 du Code du travail fait référence à l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 du même code, laquelle n'est accordée qu'au salarié ayant au moins huit mois d'ancienneté dans son entreprise.

La question s'est posée de savoir si un salarié ne répondant pas à la condition d'ancienneté posée pour bénéficier de l'indemnité de licenciement pouvait toutefois prétendre à une indemnité de rupture calculée au prorata de son temps de présence dans l'entreprise. Autrement dit, est-il légal de ne verser aucune indemnité de rupture au salarié ayant désormais moins de huit mois d'ancienneté ? Sur ce point, l'administration et certains juges ont adopté deux positions différentes à l'époque où l'ancienneté minimale pour pouvoir bénéficier de l'indemnité légale de licenciement était encore d'un an19. 2021 19 L'ancienneté pour pouvoir bénéficier de l'indemnité légale de licenciement a été réduite à huit mois en septembre 2017. 20 Cf. Analyses DARES, janvier 2018 N° 006, « Quels salariés parviennent à négocier leur indemnité de rupture conventionnelle ? » 21 Les chiffres présentés par la Dares concernent les ruptures conventionnelles conclues en 2015, avant la revalorisation de l'indemnité légale de licenciement par décret en septembre 2017. L'indemnité de rupture en chiffres20 De manière générale, les indemnités des employés et des ouvriers sont très proches de l'indemnité légale, et ce quelle que soit leur ancienneté. Les cadres obtiennent des indemnités nettement plus favorables, alors que les techniciens et agents de maîtrise se trouvent dans une situation intermédiaire. En 2015, pour les salaires bruts inférieurs à 2 520 € par mois (75 % de l'ensemble des salariés ayant signé une rupture en 2015), l'indemnité médiane de rupture conventionnelle reçue ne dépasse pas de plus de 5 % l'indemnité légale. Ainsi, un salarié percevant un salaire de 2 000 € par mois avec 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise a reçu, dans plus de la moitié des cas, une indemnité comprise entre 2 000 €21 (minimum légal) et 2 100 €. Pour les salaires compris entre 2 520 et 4 500 € bruts (20 % des salariés ayant signé une rupture), l'écart entre l'indemnité médiane de rupture conventionnelle et l'indemnité légale de licenciement se situe aux alentours de 25 % entre 3 et 10 années d'ancienneté. Enfin, pour les salariés percevant 3 000 € par mois avec 5 ans d'ancienneté, l'indemnité reçue a été dans la moitié des cas supérieure à 3 720 € brut, contre une indemnité légale de 3 000 €. à savoir 16 En effet, selon une circulaire de la Direction générale du travail (DGT) du 17 mars 200922, l'indemnité de rupture conventionnelle du salarié ayant moins d'un an d'ancienneté dans l'entreprise doit être calculée au prorata du nombre de mois de présence dans l'entreprise : « 5.3 - régime indemnitaire des salariés de moins d'un an d'ancienneté La loi de modernisation du marché du travail ne renvoie à l'indemnité légale de licenciement que pour définir le montant minimal de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, sans en définir les conditions d'attribution. Dans le cas où le salarié partie à la rupture conventionnelle a moins d'une année d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence. Par exemple, pour un salarié ayant sept mois d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être : salaire brut mensuel moyen multiplié par 1 /5e multiplié par 7/12e ». À l'inverse, dans un arrêt en date du 1er juin 201123, la cour d'appel de Montpellier a jugé que l'indemnité de rupture conventionnelle peut être de zéro euro pour le salarié ayant moins d'un an d'ancienneté, dès lors que ce salarié a donné librement son consentement à la rupture et qu'il n'a pas exercé son droit de rétractation dans les 15 jours prévus à cet effet par la loi. Compte tenu de cette divergence, un arrêt de la Cour de cassation sur la question de l'indemnité du salarié ayant moins d'un an d'ancienneté dans l'entreprise serait le bienvenu. Quoi qu'il en soit, et tant que la position administrative n'est pas clairement rejetée par la Cour de cassation, en cas d'absence d'indemnité versée au salarié ayant aujourd'hui moins de huit mois d'ancienneté, le risque de refus d'homologation est élevé. 24 25 22 Circulaire DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009. 23 Cour d'appel de Montpellier, 1er juin 2011, n° 10/06114. 24 Voir infra, Le régime fiscal et social de l'indemnité de rupture. 25 Voir infra, L'indemnisation du salarié par Pôle emploi. le + syndical Dans certains cas, négocier d'autres avantages peut être plus intéressant que de négocier une indemnité spécifique de rupture conventionnelle supérieure au montant minimum légal. En effet, côté employeur, l'indemnité de rupture conventionnelle est soumise au forfait social, ce qui signifie que l'employeur doit verser une somme équivalant à 20 % du montant de votre indemnité à l'Urssaf24. Côté salarié, cette fois, la part de l'indemnité de rupture supérieure à l'indemnité légale de licenciement va alimenter un différé d'indemnisation au titre de l'assurance chômage25. Il peut donc être plus intéressant pour les deux parties de négocier d'autres avantages, comme la prise en charge d'une formation, une dispense d'activité rémunérée pendant la durée d'homologation de la convention, pouvant même se prolonger au-delà, un accompagnement à la recherche d'emploi par un cabinet spécialisé (proposant par exemple un bilan de compétences, du coaching, ou autres), etc. 17 Le régime fiscal et social de l'indemnité de rupture Le régime fiscal et social de l'indemnité de rupture conventionnelle n'est pas le même selon que vous pouvez bénéficier ou non d'une pension de retraite à la date de la rupture définitive du contrat de travail. Salarié non éligible à une pension de retraite Î Imposition sur le revenu L'indemnité de rupture est exonérée de l'impôt sur le revenu dans la limite du plus élevé des trois montants suivants : • le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou par la loi (indemnité légale) ; • deux fois le montant de la rémunération brute annuelle perçue par le salarié au cours de l'année précédant son licenciement ; • 50 % du montant de l'indemnité perçue. Dans les deux derniers cas, la fraction des indemnités exonérée ne peut dépasser la limite de six fois le plafond annuel de la Sécurité sociale en vigueur au moment du versement de l'indemnité (243 144 € pour 2019). Î Cotisations sociales L'indemnité de rupture conventionnelle est exonérée de cotisations sociales dans la limite du plus élevé des trois montants ci-dessous : • le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou par la loi (indemnité légale) ; • deux fois le montant de la rémunération brute annuelle perçue par le salarié au cours de l'année précédant son licenciement ; • 50 % du montant de l'indemnité perçue. Si le montant retenu est supérieur à deux fois le montant du plafond annuel de la Sécurité Sociale (soit 81 048 € pour les indemnités perçues en 2019), l'indemnité de rupture sera exonérée à hauteur de deux fois le montant du plafond annuel de la Sécurité sociale. Depuis le 1er septembre 2012, les indemnités de rupture supérieures à dix fois le montant du plafond annuel de la Sécurité sociale (soit 405 240 € en 2019) sont assujetties dès le premier euro au paiement des cotisations sociales. Elles ne bénéficient pas des exonérations mentionnées ci-dessus. Î CSG /CRDS26 L'indemnité de rupture est exonérée de CSG/CRDS pour la partie inférieure au montant de l'indemnité de licenciement 26 Depuis le 1er janvier 2012, l'indemnité de rupture ne bénéficie plus de l'abattement de 1,75 % au titre des frais professionnels. attention Depuis le 1er janvier 2013, la part de l'indemnité de rupture conventionnelle exonérée de cotisations sociales est soumise au forfait social (20 %).

Il s'agit d'une contribution mise à la charge exclusive de l'employeur. 18 prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou par la loi (indemnité légale), dans la limite de deux fois le montant du plafond annuel de la Sécurité sociale (soit 81 048 € pour les indemnités perçues en 2019). Pour la partie supérieure à ce seuil, l'indemnité est soumise à la CSG/CRDS à hauteur de 8 %. Comme pour les cotisations sociales, les indemnités de rupture supérieures à dix fois le montant du plafond annuel de la Sécurité sociale (soit 405 240 € en 2019) sont assujetties dès le premier euro à la CSG/CRDS. Salarié éligible à une pension de retraite En revanche, si le salarié peut bénéficier d'une pension de retraite, qu'elle soit à taux plein ou non, après la rupture du contrat de travail, l'indemnité de rupture conventionnelle est soumise dès le premier euro à l'impôt sur le revenu, aux cotisations sociales et à la CSG/CRDS. Tableaux récapitulatifs au 1er janvier 2019 : Indemnité de rupture conventionnelle sans droit à pension de retraite Imposition sur le revenu Cotisations sociales CSG/CRDS Limite d'exonération Limite la plus favorable entre : • Le montant de l'indemnité légale ou conventionnelle • Deux fois le montant de la RAB • 50 % du montant de l'indemnité perçue Montant de l'indemnité conventionnelle Plafonnement de la limite d'exonération 6 PASS (sauf lorsque l'indemnité correspond au montant de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement) 2 PASS 2 PASS * la part exonérée de cotisations sociales est soumise au forfait social Une exception : Indemnité supérieure à 10 PASS Exonérée jusqu'à 6 PASS Assujettissement dès le premier euro RAB = Rémunération annuelle brute PASS = Plafond annuel de la Sécurité Sociale27 27 Les montants des différents plafonds de la Sécurité sociale sont notamment disponibles sur le site https://www.service-public.fr. attention Les salariés pouvant bénéficier de la retraite anticipée pour carrière longue sont éligibles à une pension de retraite de base. À ce titre, leur indemnité est soumise à l'impôt sur le revenu, aux cotisations sociales, à la CSG et la CRDS dès le 1er euro.

Indemnité de rupture conventionnelle avec droit à pension de retraite Imposition sur le revenu Cotisations sociales CSG/CRDS Limite d'exonération Assujettissement dès le premier euro 20 la procédure applicable à la rupture conventionnelle du contrat de travail Il convient de distinguer la procédure de droit commun applicable à la rupture conventionnelle de la procédure applicable aux salariés protégés. la procédure de droit commun La rupture conventionnelle ne peut être signée qu'à l'issue d'un entretien préalable entre le salarié et l'employeur.

Une fois le document de rupture signé, le salarié et l'employeur bénéficient d'un délai de 15 jours calendaires pour se rétracter. À défaut de rétractation, il appartient ensuite à la partie la plus diligente de transmettre ce document à la Direccte, laquelle dispose d'un délai de 15 jours ouvrables pour l'homologuer. L'entretien préalable à la rupture conventionnelle La rupture conventionnelle doit être précédée d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié et l'employeur doivent parvenir à un accord sur le principe de la rupture, sur la date d'effet de la rupture et sur l'indemnité versée à l'occasion de la rupture. Ce n'est qu'à l'issue du ou des entretiens que peut être signé le document formalisant la rupture conventionnelle. 2829 L'écrit est néanmoins recommandé pour conserver une trace de l'invitation à négocier et de l'information donnée le cas échéant au salarié sur la possibilité de se faire assister.

L'assistance du salarié lors de l'entretien ce que la loi prévoit Article L. 1237-12 : « Les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister : 1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ; 28 Cass. soc., 3 juillet 2013, n° 12-19.268. 29 Cass. soc., 1er décembre 2016, n° 15-21.609. Aucun formalisme particulier n'est prévu par la loi pour lancer les négociations et notamment pour organiser l'entretien. La Cour de cassation a d'ailleurs jugé que la loi ne prévoit aucun délai entre la date de l'entretien et celle de la conclusion de la convention. Ainsi, la rupture conventionnelle peut être conclue à l'issue d'un unique entretien28. à savoir attention Dans un arrêt majeur du 1er décembre 2016, la Cour de cassation a jugé que l'absence d'entretien de négociation entraîne la nullité de la rupture conventionnelle. Il appartient toutefois à celui qui invoque la nullité de la convention de rupture conventionnelle de prouver que l'entretien n'a pas eu lieu29. 21 2° Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. » Le salarié peut donc se faire assister : • soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou de tout autre salarié ; • soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié.

Dans un arrêt du 29 janvier 2014, la Cour de cassation a jugé que « le défaut d'information du salarié d'une entreprise ne disposant pas d'institution représentative du personnel sur la possibilité de se faire assister, lors de l'entretien au cours duquel les parties au contrat de travail conviennent de la rupture du contrat, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative n'a pas pour effet d'entraîner la nullité de la convention de rupture en dehors des conditions de droit commun »30. 31 Autrement dit, sauf à prouver l'existence d'un vice du consentement lié au défaut d'information sur le droit du salarié de se faire assister par un conseiller du salarié en l'absence de représentants du personnel dans son entreprise, ce défaut d'information ne peut entraîner la nullité de la convention de rupture.

Si le salarié décide de se faire assister lors de l'entretien, il doit en informer son employeur au préalable. L'assistance de l'employeur lors de l'entretien ce que la loi prévoit Article L. 1237-12 (deuxième alinéa) : « Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l'employeur auparavant ; si l'employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié. L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. » 30 Cass. soc. 29 janvier 2014, n° 12-27.594. 31 Analyses Dares, janvier 2018 n° 006.

Selon la Dares, recevoir une assistance dans le cadre d'un entretien préalable à la rupture conventionnelle multiplie par deux les chances de pouvoir négocier son indemnité !31 Malheureusement, les salariés se font rarement assister lors de ces entretiens. En 2015, seuls 5,6 % des salariés ont bénéficié d'une assistance au cours d'un entretien préalable à la rupture. à savoir 22 Lorsque le salarié choisit de se faire assister, l'employeur a également la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par le représentant d'une organisation patronale ou par un autre employeur relevant de la même branche. L'employeur ne peut donc se faire assister ni par un avocat, ni par un expert-comptable.

Dans cette hypothèse, l'employeur doit informer à son tour le salarié. La signature de la rupture conventionnelle Le document de rupture conventionnelle n'est soumis à aucun formalisme. Néanmoins, l'article L. 1237-13 du Code du travail prévoit que la convention de rupture doit définir ses conditions. Elle doit ainsi avoir un contenu minimum, à savoir les dates de conclusion de la convention, de rupture effective du contrat et le montant de l'indemnité de rupture. Un document-type, le Cerfa « rupture conventionnelle », est disponible sur Internet32. Depuis le 7 novembre 2017, la demande d'homologation peut être faite par télétransmission à la Direccte : https://www.telerc.travail.gouv.fr/accueil. Il n'est ni obligatoire, ni même conseillé de faire apparaître les motifs dans le document de rupture. Si le salarié ne se voit pas remettre un exemplaire du document de rupture conventionnelle, celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. C'est ainsi qu'en a en premier lieu jugé la cour d'appel de Lyon dans un arrêt en date du 23 septembre 201133. La cour d'appel a retenu qu'« aux termes de l'article 1325 du Code civil, les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont valables qu'autant qu'ils ont été faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct.

Ainsi, la convention de rupture conventionnelle d'un contrat de travail qui est un acte sous seing privé contenant des conventions synallagmatiques doit être établie en deux exemplaires, chaque partie ayant un intérêt distinct ». La cour d'appel a en outre jugé que « la convention de rupture conventionnelle doit être datée et signée par chaque partie avec la mention manuscrite "lu et approuvé", ces mentions étant de nature à s'assurer du consentement des parties sur la totalité des dispositions de la convention ». L'employeur condamné dans cette affaire a formé un pourvoi en cassation. Dans un arrêt du 6 février 2013, la Chambre sociale de la Cour de cassation a approuvé l'exigence d'une 32 https://www.formulaires.modernisation.gouv.fr/gf/cerfa_14598.do. 33 Cour d'appel de Lyon, 23 septembre 2011, n° 10/09122, Ch. soc. C, Pereira Oliveira c/ SAS Bâtiment et génie civil. attention Le document de rupture conventionnelle doit être effectué en trois exemplaires : un pour l'employeur, un pour le salarié et un pour la DIRECCTE ou l'inspecteur du travail si la rupture concerne un salarié protégé, et être signé par les deux parties. 23 convention conclue en deux exemplaires dans ces termes : « la remise d'un exemplaire de la convention de rupture au salarié est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention, dans les conditions prévues par l'article L. 1237-14 du Code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause »34.

Le droit de rétractation ce que la loi prévoit Article L. 1237-13 du Code du travail (alinéa 3) : « À compter de la date de la signature (de la rupture conventionnelle) par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie. » À compter de la date de signature de l'imprimé Cerfa de rupture conventionnelle, chacune des deux parties dispose de 15 jours calendaires pour se rétracter. Î Comment se calcule le délai ? 35 Chaque jour de la semaine est donc comptabilisé à compter du lendemain de la date de la signature de la convention de rupture. Le délai de rétractation prend fin le 15e jour suivant à minuit. Lorsque le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

Quelle forme peut prendre le courrier de rétractation ? Ce droit de rétractation s'exerce par lettre adressée à l'autre partie, et attestant de la date à laquelle cette dernière a pu en prendre connaissance : lettre remise en main propre contre décharge ou lettre en recommandé avec avis de réception. Certaines cours d'appel ont apporté quelques précisions sur les modalités d'exercice de ce droit de rétractation. Ainsi, la lettre de convocation par l'employeur à un entretien préalable à un licenciement disciplinaire vaut exercice du droit de rétractation, à la différence de la saisine par le salarié du conseil de prud'hommes. 34 Cass. soc., 6 février 2013, n° 11-27.000. 35 Cass. soc., 14 février 2018, nº 17-10.035. Pour savoir si la lettre est envoyée dans les délais, il faut regarder la date d'envoi de la lettre de rétractation et non sa date de réception.

En effet, la Cour de cassation a récemment précisé qu'une partie à une convention de rupture exerce valablement son droit de rétractation lorsqu'elle envoie sa lettre de rétractation à l'autre partie dans les 15 jours calendaires suivant la signature de la convention, peu important que le courrier soit reçu après l'expiration de ce délai35. à savoir 24 Cette différence s'explique par le fait que la rétractation doit se faire par lettre adressée par tous moyens attestant de sa réception par l'autre partie, condition nécessairement remplie en cas de convocation, mais non en cas de saisine du conseil de prud'hommes. C'est cette règle qui explique aussi que le salarié puisse se rétracter par courrier électronique, à condition qu'il puisse justifier de la date de réception de la missive par l'autre partie. Pendant que s'écoule le délai de rétractation, le contrat de travail continue de s'exécuter normalement.

La situation est identique pendant que s'écoule le délai d'homologation. L'homologation par la Direccte ce que la loi prévoit Article L. 1237-14 « À l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande. L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. À défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie. La validité de la convention est subordonnée à son homologation. » Dès lors que ni l'employeur ni le salarié ne se sont rétractés, la partie la plus diligente adresse la convention de rupture ainsi que la demande d''homologation à la Direccte (imprimé Cerfa) à compter du lendemain de l'expiration du délai de rétractation.

Comment faire la demande d'homologation ? Le formulaire de demande peut être transmis à la Direccte : • par courrier simple, mais ce n'est pas la voie conseillée car cela ne permet pas d'attester de la date d'envoi de la demande ; • par lettre recommandée avec avis de réception, qui est le mode conseillé ; • par lettre remise en main propre à l'administration ; • par courrier électronique, conformément au décret nº 2015-1422 du 5 novembre 2015. Dès réception de la demande d'homologation, la Direccte appose sur la demande d'homologation le timbre à date du jour d'arrivée.

le + syndical Vous pouvez négocier une dispense d'activité rémunérée couvrant la période de rétractation et la période d'homologation. Vous pouvez même reculer la rupture définitive du contrat de travail au-delà de la période nécessaire à l'obtention de l'homologation et reconstituer ainsi une forme de préavis. Cette dispense d'activité peut ainsi s'ajouter ou se substituer à une indemnité de rupture supérieure au montant minimal exigé. attention Il est très important de respecter le délai de rétractation de 15 jours calendaires, garant du libre consentement des parties, et condition nécessaire à l'homologation de la convention. 25 Si le dossier est incomplet (par exemple, omission d'une des informations nécessaires à l'instruction de la demande), la Direccte en informe les parties, par une notification motivée d'irrecevabilité de la demande. Dans ce cas, le délai pour homologuer la convention ne commence pas à courir et les parties ne pourront pas se prévaloir d'une homologation implicite. Si le dossier est complet, la Direccte adresse à chaque partie un accusé de réception sur lequel elle spécifie : 36 • la date d'arrivée de la demande ; • la date à laquelle le délai d'instruction expire ; • la mention qu'à défaut de décision dans le délai d'instruction, l'homologation est réputée acquise.

Le contrat de travail ne sera rompu qu'une fois la rupture conventionnelle homologuée par la Direccte, en sachant que le silence de l'administration vaut homologation. Par conséquent, si aucune des parties n'a de nouvelles de la part de la Direccte une fois expiré le délai de 15 jours ouvrables, la convention de rupture est homologuée. La Direccte peut décider de ne pas homologuer la convention de rupture. Plusieurs raisons peuvent expliquer ce refus. Si la Direccte décide de ne pas homologuer la rupture conventionnelle, la relation de travail devra se poursuivre. Dans ce dernier cas, les parties peuvent : • soit décider d'abandonner le projet de rupture conventionnelle ; • soit envisager de signer une nouvelle convention de rupture ; • soit décider d'introduire un recours contre la décision prise par la Direccte. Si la convention de rupture est homologuée, le contrat de travail sera rompu à la date fixée par les parties.

En 2011, selon des statistiques du ministère du Travail36, plus de 90 % des ruptures conventionnelles ont été homologuées. Le refus d'homologation était motivé dans 40 % des cas par une indemnité de rupture inférieure à l'indemnité minimum et dans un peu plus de 25 % des cas par le non-respect du délai de rétraction de 15 jours. Le non-respect des règles d'assistance ou le constat de l'absence de liberté de consentement intervenaient beaucoup plus rarement (respectivement 2 % et 1 % des cas). Enfin, dans un tiers des cas, le refus était lié à un autre motif, non précisé. à savoir 26 Exemple Une convention de rupture est signée le mardi 8 janvier 2019, à l'issue d'un entretien unique. Le délai de rétractation commence le mercredi 9 janvier et expire le mercredi 23 janvier 2019 à minuit. L'envoi du formulaire à la Direccte est effectué au plus tôt le jeudi 24 janvier. Compte tenu des délais de La Poste, on peut envisager que la Direccte accuse réception de la demande le lundi 28 janvier au plus tôt. Celle-ci dispose de 15 jours ouvrables pour instruire le dossier, à compter du jour où elle atteste avoir reçu la demande, soit du mardi 29 janvier au 12 février à minuit. La rupture du contrat de travail ne peut en aucun cas intervenir avant le 13 février.

Mais pour plus de précaution, nous vous recommandons de prévoir une date de rupture définitive du contrat un peu plus tard, au 20 février par exemple. Cela permet de se garantir contre un retard d'envoi, ou de réception, de la demande d'homologation.

Cet exemple illustre donc la raison pour laquelle nous conseillons de prévoir un délai minimum de 6 semaines entre la date de signature de la convention et la date de rupture effective du contrat de travail. 15 jours calendaires Délai de rétractation 15 jours calendaires Délai de rétractation Début du délai de réflexion Dernier jour du délai de réflexion Fin du délai d'instruction Début du délai d'instruction Signature de la demande d'homologation Envoi de la demande d'homologation Réception de la demande d'homologation Rupture possible du contrat de travail Tableau récapitulatif de la procédure concernant les salariés non protégés (voir le fichier ci-joint au dessus)

Il faut donc être vigilant et ne pas introduire de recours administratif contre la décision prise par la Direccte. La question s'est posée de savoir si le conseil de prud'hommes ainsi saisi a ou non compétence pour homologuer la rupture conventionnelle. La Direction générale du travail s'est clairement opposée à une telle solution, considérant que le législateur n'a pas « entendu modifier les principes généraux applicables à la décision administrative que constitue l'homologation ». Elle rappelle ainsi qu'« au nombre de ces principes, il y a les conséquences qui s'attachent à une annulation contentieuse. Dans cette hypothèse, l'annulation d'un refus d'homologation a pour effet de ressaisir, dans les conditions du droit commun, l'autorité compétente à qui il appartient de statuer en tenant compte de l'autorité de la chose jugée ». Elle en conclut qu'« en aucun cas le conseil des prud'hommes n'est compétent pour accorder l'homologation de la rupture conventionnelle ».

Cette position de la DGT a été confortée par la Cour de cassation. Pour elle aussi, en effet, « il n'entre pas dans les pouvoirs du juge judiciaire de prononcer, en lieu et place de l'autorité administrative, l'homologation d'une convention de rupture conclue en application des articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail ». Les recours contre la décision de l'inspecteur du travail Lorsque l'employeur ou le salarié protégé souhaitent contester la décision de l'inspecteur du travail, ils peuvent former un recours hiérarchique devant le ministre du Travail, ou former directement un recours devant le juge administratif.

Dans une entreprise soumise à l'obligation triennale de négocier. Dès lors, il faut comprendre que l'exclusion de la rupture conventionnelle en matière de GPEC n'est pas absolue et que ce mode de rupture du contrat de travail pourra résulter de certains accords de GPEC. La rupture conventionnelle individuelle du contrat de travail est désormais également exclue lorsqu'est appliqué dans l'entreprise un accord de rupture conventionnelle collective. à savoir 36 Une exclusion circonscrite aux entreprises soumises à l'obligation triennale de négocier sur la GPEC L'article L. 1237-16 du Code du travail exclut le recours à la rupture conventionnelle pour les ruptures de contrat résultant de certains accords de GPEC par un mécanisme de renvoi qu'il convient de préciser.

Nous verrons alors que des incertitudes apparaissent sur ce qu'il convient d'entendre très précisément par « rupture résultant d'un accord de GPEC ». Le principe de l'exclusion Aux termes de l'article L. 1237-16 du Code du travail, la rupture conventionnelle ne peut pas résulter d'un accord sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences conclu dans le cadre des articles L. 2242-20 et L. 2242-21 du Code du travail. Ce type d'accord concerne : • les entreprises et les groupes d'entreprises, d'au moins 300 salariés ; • les entreprises et groupes d'entreprises de dimension communautaire comportant au moins un établissement ou une entreprise de 150 salariés en France.

En effet, l'accord de GPEC conclu dans les entreprises et groupes d'entreprise précités peut prévoir des mobilités géographiques ou professionnelles entraînant notamment le passage à un nouvel employeur, ce qui entraînera la rupture du contrat de travail. Dans ce cas, même si l'employeur et le salarié souhaitent rompre le contrat de travail d'un commun accord pour mettre en œuvre cette mobilité professionnelle ou géographique, la loi leur interdit le recours à la rupture conventionnelle telle qu'elle est prévue aux articles L. 1237-11 à L. 1237-15. Les incertitudes liées à la notion de ruptures résultant d'un accord de GPEC La loi interdit ainsi le recours à la rupture conventionnelle pour « les ruptures de contrat résultant d'un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ». Mais cette notion de rupture de contrat résultant d'un accord de GPEC peut faire l'objet de plusieurs interprétations. Que faut-il entendre exactement par « rupture de contrat résultant d'un accord de GPEC » ? 45 Cf article L. 2341-1 du Code du travail : « on entend par entreprise de dimension communautaire l'entreprise ou l'organisme qui emploie mille salariés et plus dans les États membres de la Communauté européenne ou de l'Espace économique européen et qui comporte au moins un établissement employant cent cinquante salariés et plus dans au moins deux de ces États », et article L. 2341-2 du Code du travail : « Pour l'application du présent titre, on entend par groupe d'entreprises de dimension communautaire, le groupe, au sens de l'article L. 2331-1, satisfaisant aux conditions d'effectifs et d'activité mentionnées à l'article L. 2341-1 et comportant au moins une entreprise employant cent cinquante salariés et plus dans au moins deux des États mentionnés à ce même article

Si aucune réponse certaine à cette question n'existe aujourd'hui, certains accords de GPEC ont néanmoins déjà adopté une définition pour le moins stricte de cette notion. Tel est le cas lorsqu'une distinction est faite selon que l'accord de GPEC prévoit directement et immédiatement des ruptures de contrat, ou met simplement en place un système de mobilité externe permanent, qui permet aux salariés qui le souhaitent et dont le projet est validé de quitter l'entreprise dans le cadre d'une rupture conventionnelle.

Ainsi, par exemple, l'accord d'entreprise STMicroelectronics France de GPEC du 14 novembre 2011 fait une distinction qui peut être discutée entre la « mobilité externe individuelle », qui est initiée par le salarié et qui peut donner lieu à la conclusion d'une rupture conventionnelle, et la « mobilité externe collective » qui résulte de la conclusion d'un accord spécifique de GPEC et qui exclut le recours à la rupture conventionnelle. Les ruptures de contrat en application du dispositif de mobilité externe individuelle prévu par l'accord STMicroelectronics ne sont-elles pas des ruptures de contrat de travail résultant d'un accord GPEC dans la mesure où elles s'inscrivent dans un dispositif prévu et organisé par cet accord ? Si la Direccte était saisie de demandes de ruptures conventionnelles de ce type, ne serait-elle pas légitime à refuser l'homologation ? Il est en tout cas permis de s'interroger sur la légalité des accords de GPEC prévoyant des dispositifs de ce type. Les limites de l'exclusion : les accords conclus en dehors du cadre des articles L. 2242-20 et L. 2242-21 du Code du travail La rédaction de l'article L. 1237-16 n'écarte pas les ruptures négociées par tous les accords de GPEC.

En effet, les ruptures résultant d'accords de GPEC conclus en dehors du cadre des articles L. 2242-20 et L. 2242-21 du Code du travail, à savoir dans les entreprises non soumises à l'obligation de négocier sur la GPEC, ne sont pas expressément visées par l'exclusion. De la même manière, les accords de GPEC qui seraient conclus à un autre niveau que celui de l'entreprise ou du groupe, par exemple au niveau de la branche, ne sont pas inclus dans le champ d'exclusion du recours à la rupture conventionnelle du contrat de travail. Il est difficile de trouver un sens à cette réintroduction de la rupture conventionnelle dans le cadre de la GPEC négociée au sein des entreprises de moins de 300 salariés ou à un niveau supérieur à celui de l'entreprise ou du groupe. On peut en effet être tenté de n'y voir que la conséquence non souhaitée d'un renvoi légal mal apprécié. Par ailleurs, si dans ces hypothèses le recours à la rupture conventionnelle n'est pas expressément interdit par la loi, il reste permis de s'interroger sur les modalités d'un tel recours.

Ainsi, par exemple, l'article 14.2 de l'accord national du 17 mai 2010 relatif à la GPEC dans la métallurgie prévoit un système de mobilité externe s'articulant notamment autour de la rupture conventionnelle. Cet article prévoit la mise en place d'une période de mobilité durant laquelle le contrat de travail est suspendu de manière à permettre au salarié de découvrir un emploi dans une autre entreprise.

Un avenant au contrat de travail doit alors être conclu, prévoyant cette période de mobilité et précisant que, « le cas échéant, l'employeur acceptera, au terme de la période de mobilité, une rupture conventionnelle du contrat de travail dans les conditions prévues aux articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail ». Il est alors prévu dans cette hypothèse que la procédure de rupture conventionnelle se déroule, en tout ou partie, après le terme de la période de mobilité, et que le salarié qui ne souhaite pas reprendre son emploi jusqu'à la rupture effective du contrat de travail bénéficie d'un congé non rémunéré. Or, il est possible de douter de la licéité d'un tel article.

En effet, l'avenant au contrat de travail conduit l'employeur à s'obliger au début de la période de mobilité à conclure une rupture conventionnelle à l'issue de cette période, si tel est le souhait du salarié. Mais ce consentement préconstitué ne semble pas satisfaire à l'exigence de consentement libre et univoque à la rupture.

En effet, comment considérer que l'acceptation anticipée par l'employeur d'une éventuelle rupture conventionnelle, qui lui est imposée par un accord collectif, puisse valoir consentement libre et sans équivoque de sa part ? De plus, la procédure applicable à la rupture conventionnelle suffit à mettre à mal la prévision de l'accord collectif, et donc toute volonté de sécuriser la fin de contrat. En effet, même si l'employeur est tenu par l'accord collectif de conclure une rupture conventionnelle, il n'aura qu'à se rétracter dans le délai de 15 jours pour se dégager de son obligation... la rupture conventionnelle pour motif économique La loi exclut expressément le recours à la rupture conventionnelle dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). Toutefois, il reste possible de conclure une rupture conventionnelle du contrat de travail pour un motif économique, même si ce mode de rupture est dans une telle hypothèse défavorable pour le salarié. La rupture conventionnelle exclue du PSE En application de l'article L.1237-16 du Code du travail, il est interdit de recourir à une rupture conventionnelle du contrat de travail en application d'un PSE. Pour rappel, l'employeur doit mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi lorsqu'il envisage le licenciement d'au moins 10 salariés sur une période de 30 jours dans une entreprise de 50 salariés et plus.

Ce plan a pour objet de permettre le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité, et doit contenir des mesures telles que des actions en vue du reclassement interne du salarié, des actions favorisant le reclassement externe des salariés, des actions de formation ou de validation des acquis d'expérience, etc. Dès lors, les ruptures d'un commun accord effectuées dans le cadre d'un PSE devront prendre la forme de ruptures amiables pour motif économique. Ce type de rupture est classiquement autorisé par les juges, sous certaines conditions, sur la base de l'article 1193 du Code civil (ancien article 1134).

La possible rupture conventionnelle du contrat de travail pour motif économique Lorsque l'entreprise est confrontée à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à la nécessité de se réorganiser afin de sauvegarder sa compétitivité, il est admis que l'employeur et le salarié aient recours à la rupture conventionnelle pour rompre le contrat de travail en dehors de tout PSE. Dans l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, il est prévu que la rupture conventionnelle ne doit pas « porter atteinte aux procédures de licenciements collectifs pour cause économique engagées par l'entreprise ». Une telle formulation laisse bien entendre que, sous cette réserve, la rupture conventionnelle ayant un motif économique est admise. L'article L. 1233-3 du Code du travail prévoit quant à lui une exclusion totale des dispositions relatives aux licenciements pour motif économique en cas de rupture conventionnelle. ce que la loi prévoit Article L. 1233-3 du Code du travail : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au premier alinéa. » 46 Article L. 1233-61 du Code du travail. Dès lors, et pour la première fois depuis la loi du 29 juillet 1992, toute rupture pour motif économique n'est plus soumise à la procédure de licenciement pour motif économique. Il s'agit d'une réelle atteinte à la protection des salariés. En effet, cette application générale des dispositions relatives au licenciement pour motif économique constituait une garantie minimale pour les salariés menacés par les réductions d'effectifs. Cependant, dans un important arrêt du 9 mars 201147, la Cour de cassation a jugé que, « lorsqu'elles ont une cause économique et s'inscrivent dans un processus de réduction des effectifs, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d'information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l'employeur en matière de plan de sauvegarde de l'emploi ». La haute juridiction a ainsi réduit les effets de l'exclusion de la rupture conventionnelle de la procédure de licenciement pour motif économique. Elle impose de comptabiliser les ruptures conventionnelles auxquelles l'entreprise a recouru au cours du délai de 30 jours, ayant donné lieu à rupture du contrat de travail48, pour déterminer si le seuil d'applicabilité du plan de sauvegarde pour l'emploi est atteint. Néanmoins, cette solution ne modifie pas a priori la nature des ruptures conventionnelles ainsi comptabilisées et ne permet donc pas aux salariés concernés de bénéficier des mesures du PSE.

Par ailleurs, si la ou les ruptures conventionnelles soumises à homologation constituent une tentative de détournement des garanties offertes aux salariés par la procédure de licenciement économique, la Direccte doit refuser l'homologation de la rupture49. Dans un tel cas, le contrat de travail n'est pas rompu. L'employeur doit alors conserver le salarié dans son effectif ou avoir recours à d'autres modes de rupture du contrat (licenciement économique ou départ négocié, par exemple).

En effet, le licenciement économique offre au salarié des droits dont il ne pourra pas bénéficier s'il recourt à un autre mode de rupture, et notamment à la rupture conventionnelle. Ainsi, dans les entreprises de moins de 1 000 salariés, il est obligatoirement proposé à un salarié ayant plus d'un an d'ancienneté, qui est convoqué en vue d'un licenciement pour motif économique, de signer un contrat de sécurisation professionnelle. Le même salarié n'y aura pas droit 47 Cass. soc., 9 mars 2011, n° 10-11581. 48 Cass soc. 29 octobre 2013, n° 12-15.382 : les juges ont précisé dans cet arrêt que « si les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour l'application de l'article L. 1233-26 du Code du travail, lorsqu'elles constituent une modalité d'un processus de réduction des effectifs pour une cause économique, c'est à la condition que les contrats de travail aient été rompus après l'homologation des conventions par l'administration du travail » et que, par conséquent « ne peuvent être retenues les conventions qui, faute d'avoir été homologuées, n'ont pas entraîné la rupture du contrat de travail ». 49 Circ. DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009. attention Un salarié n'a a priori pas intérêt à consentir à une rupture conventionnelle lorsque celle-ci intervient pour un motif économique. 41 dans le cadre d'une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Or, le contrat de sécurisation professionnelle présente de nombreux avantages pour la personne privée d'emploi.

D'une part, Pôle emploi verse au salarié qui a signé un contrat de sécurisation professionnelle une allocation spécifique équivalente à 75 % de son salaire brut de référence50 (contre 57,4 % du salaire brut de référence en cas d'inscription classique à Pôle emploi) D'autre part, le salarié ayant signé un contrat de sécurisation professionnelle bénéficie d'un soutien renforcé dans sa recherche d'emploi (multiples entretiens, aide à la rédaction de CV et lettres, formation, etc.). De même, dans les entreprises de 1 000 salariés et plus, il est obligatoirement proposé au salarié dont le licenciement pour motif économique est envisagé un congé de reclassement (article L. 1233-71 du Code du travail). Le même salarié ne pourra pas en bénéficier s'il consent à une rupture conventionnelle, quand bien même celle-ci serait motivée par des difficultés économiques. Or, encore une fois, ce congé de reclassement présente de nombreux avantages pour le salarié, lequel bénéficie dans ce cadre d'un bilan de compétences, d'actions de formation et des prestations d'une cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi. Il est très rarement avantageux pour un salarié de signer une rupture conventionnelle pour motif économique.

Cette rupture a pour conséquence de contourner certaines règles applicables au licenciement pour motif économique, parmi lesquelles le bénéfice non négligeable pour le salarié du contrat de sécurisation professionnelle ou du congé de reclassement. C'est d'ailleurs pour cette raison que, dans un arrêt du 9 novembre 2012, la cour d'appel de Bourges a considéré que le consentement de la salariée à une rupture conventionnelle conclue juste avant l'annonce par l'employeur d'un PSE était vicié.

Pour les juges, il était, en effet, établi que si la salariée avait été informée de la mise en place prochaine d'un PSE, elle n'aurait pas conclu la rupture conventionnelle, qui lui était moins favorable. Il s'agit du nouveau montant applicable aux ruptures intervenues à la suite d'une procédure de licenciement postérieure au 1er février 2015.

Ce nouveau montant est désormais plafonné selon les mêmes règles que celles applicables à l'allocation de retour à l'emploi. Le précédent montant, de 80 %, était lui déplafonné. 51 CA Bruges, 9 novembre 2012, RG n° 11-1667. À noter que dans cette affaire, les juges considèrent que le consentement est vicié par l'erreur. Or, le fait que l'employeur n'ait pas informé la salariée du PSE qui s'annonçait et dont il connaissait l'existence au moment de la négociation de la rupture conventionnelle caractérise davantage, à notre avis, une réticence dolosive (voir supra sur le dol). 52 Voir infra, L'indemnisation du salarié par Pôle emploi.

En cas de licenciement économique, le différé spécifique d'indemnisation alimenté par la partie supra légale de l'indemnité de licenciement est ramené à 75 jours maximum contre 15052. Et lorsque le salarié signe un contrat de sécurisation professionnelle, ce différé spécifique ne s'applique plus du tout. à savoir 42 autres hypothèses d'exclusion de la rupture conventionnelle La rupture conventionnelle exclue en cas de mobilité à l'intérieur d'un groupe Lorsqu'un salarié est muté à l'intérieur d'un groupe, une convention tripartite est fréquemment conclue entre le salarié et ses deux employeurs successifs pour prévoir la rupture d'un commun accord du contrat initial liant le salarié et son premier employeur. Pour la Cour de cassation, dans une telle hypothèse, il n'y a pas lieu de respecter les dispositions de l'article L. 1237-11 du Code du travail relatives à la rupture conventionnelle individuelle.

Ces dernières ne sont, en effet, pas applicables « à une convention tripartite conclue entre un salarié et deux employeurs successifs ayant pour objet d'organiser, non pas la rupture, mais la poursuite du contrat de travail »53. Protection particulière de certains salariés et rupture conventionnelle Dans certaines hypothèses, le législateur considère que les salariés sont placés dans des situations dont les particularités justifient la suppression ou la restriction du droit de licencier de l'employeur.

C'est le cas notamment des salariés en arrêt de travail à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, ou encore d'une salariée en état de grossesse médicalement constaté ou en congé maternité. Partant du caractère d'ordre public de ces protections spéciales, l'administration considérait depuis la création de la rupture conventionnelle que celle-ci ne pouvait s'appliquer dans de telles situations : « Situations rendant impossible la rupture conventionnelle La rupture conventionnelle est impossible, même pour un salarié en CDI, dans les cas suivants : lorsqu'il a été déclaré inapte, • lorsqu'il est en arrêt de travail pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle (AT-MP), • en cas de congé maternité de la salariée, • lorsque la procédure de rupture conventionnelle vise à contourner les garanties prévues pour le salarié en matière de licenciement économique, • dans le cadre d'un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ou d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). » Cass. soc., 8 juin 2016, nº 15-17.555. 54 Cf. https://vosdroits.service-public.fr/particuliers/F19030.xhtml.

Cette analyse n'a pas été celle retenue par la Cour de cassation, s'agissant en tous cas des salariés dont le contrat est suspendu en raison d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, ainsi que des salariées en congé maternité ou bénéficiant d'une protection spéciale lors des dix semaines suivant l'expiration du congé. Ainsi, dans un arrêt remarqué du 30 septembre 201455, la Chambre sociale a considéré que « sauf en cas de fraude ou de vice du consentement (...) une rupture conventionnelle peut être valablement conclue en application de l'article L. 1237-11 du Code du travail au cours de la période de suspension consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle ».

La Cour de cassation revient une fois encore à la seule et unique considération du consentement du salarié à la rupture pour apprécier la validité de celle-ci. Puis, dans un arrêt du 25 mars 201556, elle a également jugé que « la cour d'appel a retenu à bon droit que, sauf en cas de fraude ou de vice du consentement, non invoqués en l'espèce, une rupture conventionnelle peut être valablement conclue en application de l'article L. 1237-11 du Code du travail au cours des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles la salariée a droit au titre de son congé de maternité, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l'expiration de ces périodes ».

Il faut néanmoins noter la référence à la fraude faite par les juges dans ces deux arrêts. Elle pourrait selon nous viser les hypothèses dans lesquelles, par exemple, les salariés auraient été déclarés inaptes ou seraient sur le point d'être déclarés inaptes. En effet, la reconnaissance de l'inaptitude du salarié lui ouvre des droits spécifiques, en termes de reclassement par exemple, dont il serait privé en cas de rupture conventionnelle. Selon nous, la conclusion d'une rupture conventionnelle pour un salarié déclaré inapte serait alors constitutive d'une fraude à la loi. Telle a d'ailleurs été la position retenue par la cour d'appel de Poitiers dans un arrêt du 28 mars 201257. Toujours est-il que, hormis les cas de fraude à la loi et quelles que soient les circonstances dans lesquelles intervient la rupture, les juges ne s'attachent qu'à la considération de l'absence de vice du consentement du salarié, stricto sensu. Cass. soc., 30 septembre 2014, n° 13-16297. 56 Cass. soc., 25 mars 2015, n° 14-10149. 57 CA Poitiers, 28 mars 2012, n° 10/02441. articulation entre la rupture conventionnelle et d'autres modes de rupture du contrat de travail La notification d'un licenciement ou d'une démission interdit-elle la conclusion postérieure d'une rupture conventionnelle ? La Cour de cassation est venue préciser dans un arrêt du 3 mars 2015 qu'une rupture conventionnelle peut être conclue après la notification d'un licenciement ou d'une démission.

En l'espèce, un salarié s'était vu notifier son licenciement pour faute par lettre du 9 janvier 2009, avec dispense d'exécution de son préavis de trois mois. Le 10 février 2009, une rupture conventionnelle était conclue, fixant la fin des relations contractuelles au 10 avril. Dans le cadre d'un litige portant sur la levée de sa clause de non-concurrence, le salarié faisait valoir que la rupture conventionnelle, intervenue après la notification de son licenciement, n'était pas valable. Telle n'est pas la solution adoptée par la Cour de cassation qui considère que « lorsque le contrat de travail a été rompu par l'exercice par l'une ou l'autre des parties de son droit de résiliation unilatérale, la signature postérieure d'une rupture conventionnelle vaut renonciation commune à la rupture précédemment intervenue ».

Ainsi, les juges considèrent qu'en signant cette rupture conventionnelle, les parties « avaient d'un commun accord renoncé au licenciement précédemment notifié par l'employeur »58. rupture conventionnelle et transaction La rupture conventionnelle ne doit pas être confondue avec la transaction, qui ne constitue en aucun cas un moyen de rompre le contrat de travail. En effet, la transaction a pour objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de l'exécution et/ou de la rupture de ce contrat.

Ainsi, la rupture conventionnelle, qui est un mode de rupture du contrat, ne procure pas à l'employeur une sécurité absolue dans la mesure où elle peut être contestée dans les 12 mois suivant sa conclusion. En revanche, la transaction, qui ne peut rompre valablement le contrat, met fin au litige dont elle traite avec autorité de la chose jugée. Cela signifie que l'accord trouvé par les parties pour mettre un terme à leur différend a la même valeur qu'un jugement. Les juges sont, ici encore, venus préciser dans quel cadre une transaction pouvait être valablement conclue en cas de rupture conventionnelle du contrat de travail. 58 Cass. soc., 3 mars 2015 n° 13-20549.

Dans un arrêt du 26 mars 201459, la Chambre sociale de la Cour de cassation a posé les deux conditions cumulatives suivantes : • la transaction doit intervenir postérieurement à l'homologation de la rupture conventionnelle par l'autorité administrative ou, s'agissant d'un salarié protégé, postérieurement à la notification aux parties de l'autorisation, par l'inspecteur du travail, de la rupture conventionnelle ; • la transaction doit avoir pour objet de régler un différend relatif, non pas à la rupture du contrat de travail, mais à son exécution, sur des éléments non compris dans la convention de rupture (transaction portant par exemple sur un rappel de salaire).

Enfin, la Cour de cassation a également jugé, dans un arrêt du 26 juin 201260, que lorsque la convention de rupture contient une clause prévoyant la renonciation des parties à tout recours, cette clause est réputée non écrite. Cette solution a donc deux significations : • il n'est pas possible d'insérer dans la convention de rupture conventionnelle une clause de renonciation à tout recours ; • toutefois, l'existence d'une telle clause ne permet pas de remettre en cause la validité de la rupture conventionnelle, la clause de renonciation étant simplement réputée non écrite, et donc inopposable au salarié. 59 Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-21136. 60 Cass. Soc. 26 juin 2012, n° 12-15208.

les conséquences liées à la conclusion d'une convention de rupture conventionnelle du contrat de travail Dès lors que le salarié et l'employeur ont conclu une convention de rupture conventionnelle du contrat de travail, peut se poser la question des conséquences de cette dernière sur le pouvoir disciplinaire de l'employeur. Outre l'indemnité spécifique de rupture, la rupture conventionnelle donne lieu au versement de l'indemnité de congés payés au bénéfice du salarié.

La rupture du contrat consécutive à la conclusion d'une convention de rupture conventionnelle pose par ailleurs la question du sort d'une éventuelle clause de non-concurrence. Une fois la rupture intervenue, l'employeur est tenu de remettre des documents au salarié.

Enfin, le salarié ayant consenti à une rupture conventionnelle peut bénéficier de l'allocation de retour à l'emploi (ARE). les conséquences sur le pouvoir disciplinaire de l'employeur S'agissant des incidences de la conclusion d'une rupture conventionnelle sur le droit disciplinaire, la Cour de cassation a apporté deux précisions majeures.

Pour les hauts magistrats, « la signature par les parties au contrat de travail d'une rupture conventionnelle, après l'engagement d'une procédure disciplinaire de licenciement, n'emporte pas renonciation par l'employeur à l'exercice de son pouvoir disciplinaire ». Cela signifie concrètement que si le salarié se rétracte, l'employeur peut reprendre la procédure disciplinaire et prononcer le licenciement61.

Mais attention, en revanche, la Cour de cassation a jugé le même jour que « la signature par les parties d'une rupture conventionnelle ne constitue pas un acte interruptif de la prescription prévue par l'article L. 1332-4 du Code du travail »62. Dès lors, si le salarié se rétracte, l'employeur ne pourra engager une procédure disciplinaire qu'à la condition que le délai de deux mois entre la connaissance des faits fautifs et l'envoi de la convocation à l'entretien préalable ne soit pas écoulé. 61 Cass. soc., 3 mars 2015, n° 13-15.551. 62 Cass. soc., 3 mars 2015, n° 13-23.348.

le + syndical S'il n'existe pas à proprement parler de préavis en matière de rupture conventionnelle, les parties à la convention restent libres de fixer la date de rupture définitive du contrat de travail quand elles le souhaitent.

Vous pouvez donc prévoir une période plus ou moins longue de travail postérieure à l'homologation, en accord avec votre employeur. Vous pouvez également négocier une dispense d'activité rémunérée jusqu'à la date de rupture du contrat.

À noter que tant que le contrat de travail n'est pas définitivement rompu, qu'il s'agisse d'un licenciement aussi bien que d'une rupture conventionnelle, toute faute grave du salarié peut justifier la rupture immédiate du contrat par l'employeur. les indemnités à verser au salarié Si, à la date convenue pour la rupture conventionnelle, le salarié n'a pas soldé ses congés payés, il appartient à l'employeur de lui verser une indemnité compensatrice de congés payés. Ce versement résulte de droit de la rupture du contrat de travail, en application de l'article L. 3141-24 du Code du travail. En revanche, il n'y a pas de droit à préavis dans le cadre d'une rupture conventionnelle du contrat de travail.

Par conséquent, le salarié ne peut prétendre à la réalisation d'un préavis ou au paiement de ce dernier grâce à l'indemnité de préavis. la levée éventuelle de la clause de non-concurrence Lors d'une rupture conventionnelle comme lors de n'importe quelle rupture du contrat de travail, la renonciation à la clause de non-concurrence par l'employeur doit être expressément prévue dans le contrat de travail ou dans la convention collective. La spécificité s'agissant de la rupture conventionnelle est alors de savoir à quel moment l'employeur doit manifester sa volonté de renoncer.

En effet, lorsqu'il est prévu un délai pour que l'employeur renonce à la clause, à quelle date ce délai prend-il effet ? à la date de conclusion de la convetion ? à la date de fin du délai de rétractation ? Dans tous les cas, il faut faire bien attention aux conditions de renonciation prévues dans le contrat ou la convention collective. La Chambre sociale de la Cour de cassation est venue clarifier cette question dans différents arrêts. Dans un arrêt du 29 janvier 2014, la haute juridiction a ainsi jugé que « le délai de quinze jours au plus tard suivant la première présentation de la notification de la rupture du contrat de travail dont dispose contractuellement l'employeur pour dispenser le salarié de l'exécution de l'obligation de non-concurrence a pour point de départ la date de la rupture fixée par la convention de rupture ». Dans ce cas, c'est donc la date de rupture définitive du contrat prévue dans la convention de rupture qui constitue le point de départ du délai de renonciation63. 63 Cass. soc., 29 janvier 2014, n° 12-22.116.

Dans un arrêt du 3 mars 2015, la Cour de cassation considère également que « lorsque le contrat de travail prévoit que l'employeur pourra libérer le salarié (...) à l'occasion de sa cessation au plus tard dans la lettre notifiant le licenciement ou le jour même de la réception de la démission, c'est, en cas de rupture conventionnelle, la date de la rupture fixée par la convention de rupture qui détermine le respect par l'employeur du délai contractuel »64. Comme pour toute rupture de contrat, la renonciation de l'employeur qui intervient hors délai n'est pas valable et ce dernier est donc tenu au versement de l'indemnité de non-concurrence.

Il n'est pas possible de prévoir une minoration de l'indemnité de clause de non-concurrence lorsque le contrat de travail est rompu dans le cadre d'une rupture conventionnelle65. la remise de documents par l'employeur À la date de la rupture, l'employeur doit remettre certains documents au salarié :66 • le dernier bulletin de paie ; • le certificat de travail (article L. 1234-19 du Code du travail) ; • le solde de tout compte (article L. 1234-20 du Code du travail) ; • l'attestation Pôle emploi. L'employeur est tenu de remettre cette dernière attestation au salarié, quel que soit le mode de rupture. À défaut, le salarié ne pourra ni s'inscrire comme demandeur d'emploi, ni bénéficier de l'ARE. Si l'employeur ne remet pas ces documents au salarié le jour de la rupture du contrat, il est possible pour le salarié de saisir le conseil de prud'hommes en référé sur le fondement de l'article R. 1455-5 du Code du travail. ce que la loi prévoit Article R.1455-5 du Code du travail : « Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ». En effet, la mesure consistant à ordonner la remise de ces documents est justifiée par l'urgence, puisque, à défaut de se voir remettre l'attestation Pôle emploi, le salarié qui n'a pas retrouvé de travail peut se trouver dépourvu de tout 64 Cass. soc., 3 mars 2015, n° 13-20.549. 65 Cass. soc., 9 avril 2015, n° 13-25.847. En effet, toute clause ayant pour objet de minorer l'indemnité de non-concurrence en fonction du mode de rupture du contrat de travail est réputée non écrite. 66 Cass. soc., 18 janvier 2018, nº 15-24.002 FS-PB.

Attention L'employeur n'a pas à envoyer les documents de fin de contrat, il appartient au salarié d'aller les chercher. Si vous êtes lié par une clause de non-concurrence et que celle-ci n'est pas levée par votre employeur, vous avez droit à la contrepartie financière prévue par la convention collective, et ce, même si cette dernière n'envisage pas l'hypothèse de la rupture conventionnelle, mais seulement celles du licenciement et de la démission66. à savoir 49 revenu. En outre, cette mesure ne se heurte à aucune contestation sérieuse, puisque la remise des documents résulte de plein droit de la rupture du contrat de travail. l'indemnisation du salarié par pôle emploi67 Un des avantages de la rupture conventionnelle est de permettre au salarié qui n'a pas retrouvé entretemps un travail de percevoir une indemnisation par Pôle emploi dans les conditions de droit commun, ce que ne permet pas la démission.

Le salarié qui a signé une rupture conventionnelle a le droit au bénéfice des allocations versées par Pôle emploi dans les mêmes conditions que les personnes qui sont licenciées. ce que la loi prévoit Article L. 5422-1 du Code du travail : « I.-Ont droit à l'allocation d'assurance les travailleurs aptes au travail et recherchant un emploi qui satisfont à des conditions d'âge et d'activité antérieure, et dont : 1° Soit la privation d'emploi est involontaire, ou assimilée à une privation involontaire par les accords relatifs à l'assurance chômage mentionnés à l'article L. 5422-20 ; 2° Soit le contrat de travail a été rompu conventionnellement selon les modalités prévues aux articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du présent code ou à l'article L. 421-12-2 du Code de la construction et de l'habitation ; (...) ». Bénéfice de l'allocation de retour à l'emploi Au 4 janvier 2019, pour pouvoir prétendre au versement de l'ARE (allocation de retour à l'emploi), le demandeur d'emploi doit justifier de 88 jours travaillés d'affiliation ou 610 heures de travail au cours des : • 28 mois qui précèdent la fin du contrat de travail pour les moins de 53 ans ; • 36 mois qui précèdent la fin du contrat de travail pour les 53 ans et plus. Pour plus d'informations sur vos droits à indemnisation, consulter le site de Pôle emploi sur l'allocation de retour à l'emploi https://www.pole-emploi.fr/ candidat/l-allocation-d-aide-au-retour-a-l-emploi-are--@/index.jspz?id=77160 Le salaire journalier de référence (SJR) est égal au salaire annuel de référence (rémunération perçue en contrepartie du travail comprenant les primes et heures supplémentaires les 12 mois précédant la rupture du contrat) divisé par le nombre de jours travaillés durant les 12 mois civils précédant le dernier jour de travail payé. Le nombre de jours travaillés maximum retenu sur la période de référence est de 261 jours. Le calcul du SJR est obtenu de la façon suivante : SJR = SAR / (nombre de jours travaillés x 1,4). à savoir attention Si la rupture conventionnelle est assimilée au licenciement s'agissant du versement de l'ARE, il ne s'agit pas d'une règle générale. Si vous avez contracté une assurance pour votre prêt immobilier couvrant le risque de perte d'emploi, celle-ci peut ne pas s'appliquer en cas de chômage consécutif à une rupture conventionnelle. 50 Montant de l'allocation de retour à l'emploi Au 4 janvier 2019, pour le calcul de l'allocation journalière, Pôle emploi utilise deux formules et retient comme montant le résultat le plus élevé entre : • 40,4 % du salaire journalier de référence + 11,92 € OU • 57 % du salaire journalier de référence • mais si le résultat est inférieur à 29,06 € (allocation minimale), Pôle emploi retient l'allocation minimale comme montant de l'allocation. Dans tous les cas, l'allocation ne peut pas dépasser 75 % de votre salaire journalier de référence. Durée de l'indemnisation chômage Le salarié ayant signé une convention de rupture conventionnelle qui s'inscrit à Pôle emploi a le droit d'être indemnisé pour un temps calculé en fonction de sa durée de cotisation et de son âge. La durée d'indemnisation est fonction de la durée d'affiliation prise en compte pour l'ouverture des droits dans la limite de : • 24 mois (730 jours) pour les personnes âgées de moins de 53 ans ; • 30 mois (913 jours) pour les personnes âgées de 53 à 54 ans avec un allongement de 6 mois (182 jours) en cas de formation indemnisée par Pôle emploi décidée dans le cadre de votre projet personnalisé d'accès à l'emploi, ; • 36 mois (1095 jours) pour les personnes âgées de 55 ans et plus à la fin de leur contrat de travail.

Pour préparer au mieux votre rupture conventionnelle, nous vous conseillons dans tous les cas de prendre un rendezvous avec Pôle emploi de manière à connaître précisément vos droits. attention Si vous négociez une indemnité de rupture supérieure au montant de l'indemnité légale de licenciement, les sommes versées au-delà de ce montant donneront lieu à la mise en place d'un différé d'indemnisation par Pôle emploi. En 2019, ce différé est égal au montant des indemnités supra légales divisé par 94,4 et est plafonné à 150 jours. Si vous avez connu une période de chômage indemnisé dans les trois années précédant la rupture conventionnelle, et que vous n'avez pas usé de l'intégralité de vos droits, vous serez éligible aux droits rechargeables, ce qui aura une incidence sur le montant et la durée de votre indemnisation

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